许睿律师

“长风破浪会有时，直挂云帆济沧海”许睿律师成功办理"行刑交叉"案件，代理当事人向司法部申请行政复议并成功撤销某省司法厅行政决定

案情简介：

本案系因当事人在交通肇事罪刑事诉讼中不服司法鉴定中心关于车速的鉴定结论，在刑事诉讼中未能推翻鉴定结论，两审、再审裁判中均为采信被告人关于鉴定结论合法性、真实性的质证意见后，现尝试通过鉴定投诉程序对案涉鉴定的合法性、真实性提出异议，进而为后期刑事案件再审启动提供新证据。本案中第三人鉴定中心存在违反鉴定人在鉴定意见书上签名规定的事实情节，第三人在xxx区人民法院、xxx市中级人民法院就原告涉嫌交通肇事罪案件两审过程中，第三人及鉴定人均出具相关材料证实X鉴字XXX号司法鉴定意见书为鉴定人本人签名，两审法院最终采信XXX号司法鉴定意见书载明内容，判决原告犯有交通肇事罪判处有期徒刑二年、缓刑三年，本案中正因第三人存在虚构事实、严重不负责任、鉴定程序违法等行为，导致原告最终受到刑事追诉承担刑事责任失去公职，已经对原告的合法权益造成重大损失。

被告作出XXX市司鉴投诉告知函时，在第三人行为存在存在虚构事实、严重不负责任、鉴定程序严重违法、给原告权益造成严重损失的前提下，未按照《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十四条第一款、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（2015修正）》第十三条之规定，未履行法定职责将本案移送至XX省司法厅依法作出处理，在罔顾事实及法律法规的情况下将本应作出“撤销司法鉴定机构及或停止鉴定业务的”行政处罚决的违法行为，却按照《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十四条第二款之规定“违法违规情节轻微，没有造成危害后果，依法可以不予行政处罚的”之规定作出通报批评的处罚决定，由此可以明确反映出被告对第三人的违法行为作出行政处罚明显缺乏合法要件、明显不合理，即该行政行为存在违法且明显不当。

XX市铁路法院经审理后判决：一、撤销被告XXX市司法局作出的XXX市司鉴投诉〔2022第 《关于XXX投诉XX司法鉴定所调查处理结果的告知函》中第三项内容；二、责令被告XXX市司法局于本判决生效之日起六十日内对xxx投诉第3项内容重新作出处理。

2023年5月26日XX市司法局向申请人送达XX市司鉴投诉【2023】第79号“关于XXX投诉XX司法鉴定所调查处理结果告知函” ，该告知函载明根据《司法鉴定程序通则》第三十七条规定，XX司法鉴定所出具的“xx司鉴字〔2018〕XXX145”鉴定意见书“司法鉴定“复核人”处的“XXX”签名违反了鉴定人应当在鉴定意见书上签名的规定。依据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十四条第一款第一项之规定,我局将对涉嫌违反司法鉴定程序规则从事司法鉴定活动的XX司法鉴定所及司法鉴定人XXX移交XX省司法厅进一步调查处理。

2024年2月26日申请人收到XX省司法厅邮寄送达的其在2024年1月25日作出的不予行政处罚决定（X司不罚决字〔2024〕2号）。现当事人对XX省司法厅邮寄送达的其在2024年1月25日作出的不予行政处罚决定（X司不罚决字〔2024〕2号）不服向司法部提起行政复议。

复议策略：

1.基于现有不予处罚决定，就案涉决定的作出的法律适用、处罚程序、处罚主体进行研判，为避免不当干扰决定向司法部提前行政复议。

2.根据《行政复议法》之规定向司法部就案涉行政处罚申请行政复议,撤销原行政行为。

处理结果：

司法部撤销XXX省司法厅作出的《不予行政处罚决定》，责令被申请人XX省司法厅对XX市司法局提交的《关于移送XX对XXX司法鉴定所投诉案件的报告》重新作出处理。

律师代理观点及相关法律依据：

被申请人XX省司法厅以“申请人投诉XXX司法鉴定所未在鉴定文书上亲笔签名的违规事项在2年内未发现为由”不再进行行政处罚，该处罚决定存在未正确适用法律依据，主要事实不清，违法法定程序的违法情形 ：

一、被申请人适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条之规定，认为述违规行为在二年内未被发现作出不再给予行政处罚的决定属于未能正确适用法律依据，复议机关依法应予变更该项不予处罚决定。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”2004年11月10日，司法部向全国人大常委会法制工作委员会报请司发函〔2004〕212号《关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函》：“经研究，我部认为，《行政处罚法》第29条的发现违法违纪的主体是处罚机关或有权处罚的机关、公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对律师违法违纪行为的发现都应该具有《行政处罚法》规定的法律效力。因此上述任何一个机关对律师违法违纪行为只要启动调查、取证和立案程序，均可视为‘发现’；群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准。以上当否，请函复。”2004年12月24日全国人大常委会法制工作委员会法工委复字〔2004〕27号《关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函的研究意见》：“经研究，同意你部的意见。”

结合本案，自XXX鉴定中心自2018年11月2日XXX司法鉴定所就申请人涉嫌交通肇事罪一案的车辆状况经委托后进行相关技术性鉴定，并出具编号为XXX司鉴字【2018】XXX145号司法鉴定意见书之后，申请人便在XX区人民法院、市中级人民法院分别于2019年4月2日、2019年9月18日作出（2019）xxxx刑初59号、（2019）xxxx44号判决书、裁定书的两审案件庭审中，多次、反复由申请人及委托辩护律师均对鉴定人未亲笔签名事实向两审法院提出辩护意见，两审中XXX司法鉴定所多次出具书面材料欲证实其出具的案涉鉴定意见系鉴定人、复核人出签字系本人亲笔书写。

申请人于2020年5月4日委托xxxx司法鉴定所就XXX司鉴字【2018】XXX145号司法鉴定意见书第7页鉴定人、复核人部分是否为本人亲笔书写进行鉴定；xxxx司法鉴定所于2020年5月14日出具司法鉴定意见书粤众【2020】文鉴字第092号，经鉴定该字迹并非用工具直接书写而成。

申请人因对XXX司法鉴定所出具的XXX司鉴字【2018】XXX145号司法鉴定意见书出具环节等持有异议，依照相关法律、法规于2021年5月7日向XX市司法局进行投诉。2021年7月13日被告XX市司法局向原告作出XX市司鉴投诉【2021】第72号告知函，鉴定人、复核人处系分别签名，认为XXX司法鉴定所“经调查未发现XXX鉴定所存在违法违规行为。”

从2018年11月2日起直到2021年5月7日申请人首次向XX市司法局进行投诉前，申请人一直就XXX司法鉴定所的司法鉴定行为向公安机关和检察机关、人民法院提出异议、投诉、举报、控告等，该司法鉴定行为在申请人被追究刑事责任的诉讼程序中没有被纠正，并不意味着XXX司法鉴定所的行为“未被发现”，有关部门未就XXX司法鉴定所的司法鉴定行为进行处理，并不当然导致申请人要求追究XXX司法鉴定所的行政责任已超过行政处罚追诉时效。

因此，申请人于2021年5月7日申请人首次向XX市司法局投诉XXX司法鉴定所的违规行为后，2023年5月26日XX市司法局向申请人送达XX市司鉴投诉【2023】第79号“关于XXX投诉XXX司法鉴定所调查处理结果告知函”就申请人投诉举报事实经查属实，发现时效应以举报时间为准，依据上述法律规定和全国人大法工委的意见，XXX司法鉴定所的行为不存在“二年未被发现”的情形。被申请人适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条之规定，认为述违规行为在二年内未被发现作出不再给予行政处罚的决定属于未能正确适用法律依据，复议机关依法应予变更该项不予处罚决定。

二、被申请人以“XXX司法鉴定所的行为违反了《司法鉴定程序通则》第三十七条之规定。根据《司法鉴定人登记管理办法》第二十九条第（六）项规定，应对你给予警告的行政处罚。”该处罚种类的适用并未考虑申请人因XXX司法鉴定所出具的错误、严重不负责任的鉴定意见导致的重大损失情形，属于主要事实认定不清，复议机关依法应予撤销该项不予处罚决定。

根据《司法鉴定程序通则》第三十七条 司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名；

《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十四条 司法行政机关应当根据对投诉事项的调查结果，分别作出以下处理：（一）被投诉人有应当给予行政处罚的违法违规行为的，依法给予行政处罚或者移送有处罚权的司法行政机关依法给予行政处罚；（二）被投诉人违法违规情节轻微，没有造成危害后果，依法可以不予行政处罚的，应当给予批评教育、训诫、通报、责令限期整改等处理；

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（2015修正）》十、 司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。十三、 鉴定人或者鉴定机构有违反本决定规定行为的，由省级人民政府司法行政部门予以警告，责令改正。鉴定人或者鉴定机构有下列情形之一的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记：（一）因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。鉴定人故意作虚假鉴定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照前款规定处罚。

《司法部关于严格准入严格监管提高司法鉴定质量和公信力的意见》强调要严肃查处司法鉴定违法违规行为，增强人民群众对公平正义的获得感。省司法厅认为，从严管理司法鉴定机构，是适应以审判为中心的诉讼制度改革，为办案机关提供科学、客观、准确的鉴定意见，保障诉讼活动顺利进行，切实维护司法公正。

《司法鉴定教育培训工作管理办法》（2021年1月6日 司规〔2021〕1号）《司法部关于印发司法鉴定文书格式的通知》（2016年11月21日 司发通〔2016〕112号）文书2明确要求在鉴定人处需要打印和亲笔书写签名。

“严重不负责任”，指鉴定机构在开展鉴定活动过程中所存在的，违反法定鉴定程序，不能保证合法、中立、规范和及时的鉴定原则，运用专业知识和技术，依照法定程序作出客观的鉴别和判断。

“重大损失”，指鉴定机构在瑕疵鉴定意见作出后，导致利害关系人因错误鉴定意见受有刑事追究、民事、行政追责等产生的危害后果。

首先，结合本案XXX司法鉴定所在申请人涉嫌交通肇事罪案件两级法院审理过程中，多次出具书面材料、及相关证据欲证实其出具的案涉鉴定意见系鉴定人、复核人出签字系本人亲笔书写，但结合XX市司法局、XXX省司法厅的相关文书，其均查实XXX司法鉴定所出具的《鉴定意见》中，鉴定人处并非本人亲笔签名是经扫描后打印出具的，由此可见在市城区人民法院、市中级人民法院分别于2019年4月2日、2019年9月18日两次庭审过程中，就针对原告及辩护律师所提出的鉴定意见的效力异议，XXX司法鉴定所多次向法庭进行不实陈述，有违鉴定程序，及司法鉴定所要求的保证合法、中立、规范和及时的鉴定原则；

其次，结合申请人与XXX司法鉴定所在xx市铁路运输法院 (2022)XXXX235号庭审出示证据反映，申请人出具的多份鉴定意见签字页证据，经对比可以反映出鉴定人处的签字，在不同鉴定意见书上所载明的笔迹、大小、位置均高度一致，试论若每一份鉴定意见均为本人亲笔签名，又怎能保证在不同材料、不同时段的亲笔书写的内容能够如此类似，因此可以证实第三人长期、多次的存在鉴定人处非本人亲笔书写的事实，本案并非个例；

再次，现行法律法规中并未明确对“严重不负责任”、 “重大损失”等结论的进行量化规定，根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》之规定，可以进行类案检索进行确定，在XXX省可以参照（2018）甘01行初117号《甘肃xx司法鉴定中心、XXX省司法厅、王xx一审行政判决》，该案中被害人因错误鉴定导致被判处无罪、同时被免除职务，在审理过程中法院认为鉴定机构违存在反鉴定程序的行为、并且导致王xx虽被判处无罪但被刑事追诉免除职务，鉴定机构的上述行为已经属于严重不负责任、造成重大损失，举轻以明重本案中被告的处罚结论之于XXX司法鉴定所之行为，系未能正确适用法律规定、履行法定移送程序，依法应予撤销并移送。

最后，刑事追诉是我国现行法律规定中对违法行为剥夺公民自由、生命罪高规格的诉讼程序，结合《非法证据排除规定》关于鉴定意见的审查，鉴定人是否签名是鉴定意见审查中至关重要的一项审查要素，若不满足刑事诉讼所要求的鉴定意见证据要件，该证据便被作为非法证据予以排除，不能作为定案依据进行定罪量刑，而在本案中就案涉鉴定意见，申请人及辩护律师多次向法庭提出质疑，法庭也就该问题多次向XXX司法鉴定所进行核实，XXX司法鉴定所却多次向法庭进行不实陈述，进而导致原告因瑕疵、非法证据受有刑事追诉，直接导致申请人被公安机关、检察机关追究刑事责任的法律后果，进而导致其被免去职务，XXX司法鉴定所的行为已经给原告的合法权益造成了重大损失。

（二）本案中案涉的鉴定意见书的出具，鉴定人及复核人为同一人，XXX省司法厅所在针对申请人的投诉处理中，未就司法鉴定意见书中鉴定人同时兼任复核人的违反鉴定规定的行为进行处罚认定。

根据《司法鉴定程序通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。第三十五条规定，司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核；对于涉及复杂、疑难、特殊技术问题或者重新鉴定的鉴定事项，可以组织三名以上的专家进行复核。

结合本案，根据《司法鉴定程序通则要求》鉴定完成后需要指定具有相应资质的司法鉴定人对鉴定事项进行复核，因鉴定人和复核人的分工不同、职责不同、责任也不同，一般情况下鉴定人负责初步的鉴定技术和出具结论，复核人负责对鉴定人出具的鉴定结论进行审核。本案中，司法鉴定意见书载明司法鉴定人与复核人是同一人，并不能对鉴定程序和鉴定意见起到该有的监督作用，也不符合内部监督复核制度规范的基本要求，本案XXX省司法厅所在针对申请人的投诉处理中，未就司法鉴定意见书中鉴定人同时兼任复核人的违反鉴定规定的行为进行处罚认定。

（三）被申请人在作出不予行政处罚决定（x司不罚决字〔2024〕2号）时，存在错列、遗漏被处罚主体的事实。

结合本案，申请人在2021年5月7日投诉时是以XXX司法鉴定所作为投诉对象，而经XX市司法局出具的XX市司鉴投诉【2023】第79号“关于XXX投诉XXX司法鉴定所调查处理结果告知函”载明其将从事司法鉴定活动的XXX司法鉴定所及司法鉴定人XXX一并移交被申请人XXX省司法厅进一步调查处理，被申请人在接受移交后却在不予行政处罚决定（x司不罚决字〔2024〕2号）上遗漏XXX司法鉴定所，只对法鉴定人XXX进行调查处理。因此，被申请人在作出不予行政处罚决定（x司不罚决字〔2024〕2号）时，存在错列、遗漏被处罚主体的事实。

三、被申请人作出不予行政处罚决定（x司不罚决字〔2024〕2号）过程中存在违反法定程序的事实，复议机关依法应予撤销该项不予处罚决定。

根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十五条 司法行政机关受理投诉的，应当自作出投诉受理决定之日起六十日内作出处理决定；情况复杂，不能在规定期限内作出处理的，经本机关负责人批准，可以适当延长办理期限，但延长期限不得超过三十日，并应当将延长的时间和理由书面告知投诉人。

第二十六条 司法行政机关应当自作出处理决定之日起七个工作日内，将投诉处理结果以及不服处理结果的救济途径和期限等书面告知投诉人、被投诉人。

（一）被申请人于2023年5月26日接收xx市司法局移交的XXX司法鉴定所及鉴定人违规事项投诉案件后，至迟应于2023年7月26日作出处理决定，如存在延期至多不应超过三十日并需要将延迟时间及理由书面告知申请人，而在本案中被申请人并未向投诉人履行延期书面告知义务，也未在法定时限内作出处理决定，其在2024年1月25日作出不予行政处罚决定（x司不罚决字〔2024〕2号）已经违反法定决定时限，被申请人之行为系违反法定程序；

（二）申请人于2024年2月26日收到XXX省司法厅邮寄送达的其在2024年1月25日作出的不予行政处罚决定（x司不罚决字〔2024〕2号），从被申请人作出不予处罚决定至申请人收到不予处罚决定已经32天，远远超过《司法鉴定执业活动投诉处理办法》规定的7个工作日告知申请人投诉处理结果以及不服处理结果的救济途径和期限所要求的法定时限，被申请人之行为系违反法定程序；

因此，被申请人作出不予行政处罚决定（x司不罚决字〔2024〕2号）过程中存在违反法定程序的事实，复议机关依法应予撤销该项不予处罚决定。

综上所述，申请人认为司法厅系省级司法行政主管部门，乃一省之司法行政系统之表率，其在做出行政行为时应当做到程序正当、有法必依、执法必严、违法必究、秉公执法的基本原则，而在本案中被申请人所做出的《不予行政处罚决定》在不同程度上存在未正确适用法律依据，主要事实不清，违法法定程序的违法情形，而本案自2018年11月2日XXX司法鉴定所出具《鉴定意见》截止目前已近6年光阴，申请人为了获得一个公正的处理结论前前后后共经历了近10余次法定程序，有鉴于此申请人将本案复议至中华人民共和国司法部，以求中华人民共和国司法部能够在全面审查案件事实、证据基础上，依法作出复议决定，以保障申请人的合法权益。